李某系国家A机关负责人，刘某是李某的下属部门负责人。

1992年9月9日某信托公司副经理来某游说李某将机关公款存入信托公司，其好处是利率高，可随时提取利息，利息还可以分两笔账走，李某表示同意。双方商定，A机关将周转资金300万元存入信托公司北京办事处。1993年3月存款到期后，办事处将300万元本金和按月息1.8％利率计算的利息3万余元返还A机关，另外，按月息5.2％利率计算的利息9万余元，按照刘某的指示，分别以考察费、还款的名义，从信托公司北京办事处划出，暂存某实业公司（以下称实业公司）。2000年3月，李某指使他人将这9万余元及利息共计10万元从实业公司划入刘某等人事先找好的某公司账户。同年6月，李某、刘某等人将这笔款私分。

分歧意见：

对该案如何定性存在几种不同意见：

第一种意见认为应定挪用公款罪。其理由是：李某、刘某是利用公款谋取高额利率，获取经济利益，而不是占有公款本身，因此，利用公款“吃利息”和“吃利差”的行为符合刑法关于挪用公款进行营利活动的规定，因为所营的“利”必然是由被挪用公款产生的，如果将此类案件定贪污罪，那么规定“挪用公款进行营利活动”就失去了实际意义，与挪用公款罪的立法也不衔接。

第二种意见认为应定受贿罪。其理由是：李某、刘某实际上为来某的公司谋取了利益，因此来某才为其提供方便，使李某、刘某等人能从中得到好处。本案李某是应来某的要求，并得到来某可以给付高息、可以分两笔账走的许诺后，才与刘某利用职务之便将300万元公款存入该公司，并要求来某以虚构的“考察费”、“还款”等名义，将“利差”9万元存到某公司后套出现金私分。其实质是，李某、刘某为来某吸收存款出了力，因而得到来某提供的方便和经济上给予的好处。(责任编辑：admin)第三种意见认为应定私分国有资产罪。其理由是：作为国家机关负责人的李某，为获取高利息差额，通过利息分两笔走这一违反《银行结算办法》的手段，

第三种意见认为应定私分国有资产罪。其理由是：作为国家机关负责人的李某，为获取高利息差额，通过“利息分两笔走”这一违反《银行结算办法》的手段，将A机关账上的300万元孳息9万余元，伙同刘某以A机关考查费、还款等虚假名义，从信托公司北京办事处划出，最后将9万元私分。为掩盖违法行为，李某将此款暂存某实业公司，这只能认为是未及时上A机关的账，从实质上形成通常意义上的“小金库”，继而李某、刘某等人将小金库上的这笔存款及利息共10万元集体私分。

评析：

笔者认为，上述三种意见均不可取，本案中李某、刘某的行为应定贪污罪。

李、刘利用职务上的便利，将暂由自己合法管理、使用的公共财物转为非法占有。具体讲，李、刘对5.2％的利息私分即属非法占有中的扣留行为。

需要强调的是贪污罪突出特征是侵占了公共财物的所有权，这是区别于挪用公款罪、受贿罪的关键。

李、刘的行为不是挪用公款。首先李、刘是将300万元存入银行获取利息，而构成挪用公款罪的前提不是合法存款，而是非法挪用。挪用公款是侵占公共财物的使用权而非所有权。

李、刘的行为不构成受贿罪，理由是，受贿罪的主要表现是国家工作人员利用职务上的便利，收受他人或他单位财物。本案中，不管是按1.8％还是按5.2％计息（尽管后者违反规定），A机关300万元存款所生孳息均应属本单位而非信托公司的财物，故不能成为受贿赃款。认为该案构成受贿罪的观点在于认为5.2％的利息不符合有关规定，所以这笔款不应由A机关收取，而应界定为信托公司的财产，这在理论上是不成立的，虽然5.2％利息是A机关不符合有关规定获取的利息，但不应改变其为A机关公共财物的性质。(责任编辑：admin)李、刘的行为也不是私分国有资产罪。该罪是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人。

李、刘的行为也不是私分国有资产罪。该罪是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人。该罪的主要特征是在合法拥有、持有、经手国家资产的单位主要人员，违反国家规定，将应当上交国家的罚款或者其他国家资产，以单位的名义私分给个人，本案李、刘的行为不符合该罪特征。

总之，纵观此案，李、刘身为国家机关工作人员，利用职务之便，侵吞公共财产，符合贪污罪的犯罪构成要件，应定贪污罪。